姜一郎于欢故意伤害一案——被害人过错视角评析-湖北易圣律师事务所
姜一郎
这几天，朋友圈炸开了锅，“母亲被索债者当面凌辱，儿子情急之下刺死一人”，“于欢一审被判无期徒刑”，“众多法学专家，教授，法官齐发声”，“案件进入二审程序”，“最高人民检察院派员调查”……这次案件的热度不亚于当年的“许霆案”。
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本案的争议焦点是于欢的行为是否构成正当防卫。一审法院的判决是于欢不构成正当防卫，众多学者专家均认为其行为构成正当防卫，因为本案已经进入二审程序，是否是正当防卫，必有二审法官予以认定，笔者试图从另一个视角即被害人过错来评析本案。
笔者以为：“在存在被害人过错的案件中，加害人的犯罪构成与被害人的过错存在一种互相角力的关系。”亦或是此消彼长的关系。单纯从加害人一方来评析整个案件似乎并不完整，就像一个硬币的两面，这个案件就是这块硬币，正面是加害人的行为，反面是被害人的行为。两者同时予以评析才是案件完整的评判，在案件评判中厚此薄彼，得出的结论并不截然是公正的。
如果多一条路径，即从被害人的角度来考量加害人的定罪量刑是不是更加公平公正呢？然而我国刑法条文中并没有“被害人过错”这一概念和相关规定，然而在我国刑法条文以及相关的司法文件中散落蕴含着“被害人过错”承担相应之责的内涵，但罕有详细具体规定。
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正当防卫所对应的就是被害人的过错。正当防卫的定义：“指对正在进行的不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”实施不法侵害的行为本身就是一种过错行为。 “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。”
其实从另一个侧面来看，侵害人变成了被害人，防卫者成为了加害人，“加害人”无责，正是因为“被害人”的严重过错！因此似乎不难得出，采取的制止不法侵害的行为似乎要与被害人的过错在同一层级上，才构成正当防卫。然而现实生活中，很难予以等量判断。
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在于欢案中，我们来看被害人的过错：
过错一：放高利贷
这也是该次事件的缘由，然后一审却没有提及高利贷的事（借款135万，月息10%，在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍欠17万），10%的月息已然超出国家规定的合法年息36%上限，如果说借贷和放贷属于公民意思自治的范围，但超过国家规定的利息所得乃为非法所得，必然不受法律保护。
过错二：暴力催讨
1、杜某等11人限制苏银霞母子人身自由长达6个小时，已然构成非法拘禁。
2、殴打，“对方四五个人让我儿子坐那个沙发上，我儿子不坐，他们就打我儿子”，
3、侮辱辱骂，“又过来一个中等身材的男子，小眼睛，下巴留着一绺胡子，带胡须的男子指着苏总就骂，脱裤子并露出生殖器，还说了一些骂人糟蹋人的话”。
这也就是众多学者们在讨论此时情境下的行为是否为正当防卫，存不存在防卫的紧迫性。然而如此力量悬殊的情境下，能够采取什么样的行为制止这些不法侵害呢？正常人一般都无法来得及思考。报警？已然报警，可是警察介入后并没有妥善处置，这也是公权力酿成的过错。试问一句，公共权力无法救济的时候是否鼓励老百姓自救？
过错三：黑社会背景
果不其然，案发4个月后，吴学占（暴力催债幕后老板）因涉黑被聊城警方控制，杜浩志是吴学占涉黑组织成员之一。这年头，如果有背景当然是好事，但你带点“黑”那可是大错特错了。也是，没点黑社会背景，谁敢出来干暴力催债的活，那文明催债的活是俺们律师干的。
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被害人杜某独自驾车前往医院，因失血性休克死亡，该过错乃是否为耽误治疗时机，对其自身死亡是否承担相应过错？笔者暂不纳入评判。
在一审判决书中，对被害人过错伴随着被告人的如实供述，可减轻处罚一句带过，太过粗糙，既难以令被告人信服，也难以令被害人家属信服。这并不当然是法官的错（其实从理论上正当防卫的紧迫性存在么？这真的是仁者见仁，智者见智了），因为在我国司法实践中，被害人的过错仅属于酌定从轻处罚的情节，被害人的过错在量刑梯度上没有细分，规定不详，因此于欢一审被判无期徒刑，便出现这汹涌的民意，才引出这法律与伦理的价值冲突。
故笔者认为将被害人过错引入量刑情节法定化迫在眉睫，结合被害人过错主观故意或者过失，大小，程度，予以应当或者可以减轻，从轻处罚，即使在没有正当防卫的前提下，仍然可以根据被害人的过错提高量刑的正确性，当然这是一个复杂工程，需要充分的科学的论证。
本案中，“被害人的过错”是于欢故意伤害罪发生的直接原因，是促使其犯罪发生的必然外部因素，从被害人过错角度来看，于欢故意伤害案，更能全面真实地认清于欢在此案中的刑事责任及大小，也能解决一些刑事案件中“杀与不杀”的难题。
多一个角度思考，多一个路径选择，公平与正义的大道不难行走！
李源昌
作/者/介/绍
专职律师，湖北易圣律师事务所刑事辩护团成员
专业方向为刑事辩护和建筑房地产领域
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作者 | 李源昌
责编 | 方晶
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